Гос. контроль: их много, а возможностей у бизнеса мало

В выпусках нашей рассылки мы всегда уделяем достаточно много внимания налоговым проверкам, иным формам взаимодействия с налоговыми и правоохранительными органами. Однако деятельность любого бизнеса находится под неусыпным взором гораздо большего количества властных структур, результаты контрольных мероприятий которых порой сопоставимы с итогами выездной налоговой проверки. Помимо штрафа весьма неблагоприятным результатом может стать и административное приостановление деятельности, как следствие наложения соответствующего вида наказания, и аннулирование действия лицензии при нарушении, например, лицензионных требований и условий.

В ответ на указание Президента РФ летом 2008 на то, «чтобы наши правоохранительные органы и органы власти перестали „кошмарить“ бизнес», в конце года был принят Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», призванный установить порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей государственными и муниципальными органами в целях снижения количества «бизнес-кошмаров».

О результатах действия этого закона мы и предлагаем поговорить.

Главный положительный момент этого нормативного акта заключается в регламентации проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Предметом плановой проверки является соблюдение в процессе осуществления деятельности обязательных нормативных требований. Плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года. Учитывая, что предметом проверки является соблюдение тех или иных норм, некоторые эксперты говорят о возможности проведения фактически нескольких плановых проверок в течение трех лет, например, Роспотребнадзор в первую проверку приходит с контролем соблюдения прав потребителей, а во второй раз в течение трех лет с проверкой соблюдения санитарных норм и правил. Полагаем, что этот вывод все же не следует из положений закона. В противном случае слишком очевидным было бы отсутствие смысла в достаточно подробном регулировании планирования контрольных мероприятий. Кроме того, нормы закона сформулированы на сегодняшний день таким образом, что при достаточном желании средства для излишнего внимания к бизнесу со стороны проверяющих  имеются. Но обо всем по порядку.

Плановые проверки проводятся на основании разрабатываемых контролирующими органами в соответствии с их полномочиями ежегодных планов. Эти планы в обязательном порядке согласуются с прокуратурой. Сводный план проверок размещается на сайте генеральной прокуратуры, прокуратур федеральных округов и субъектов.

Основанием для включения в ежегодный план проведения плановых проверок является истечение трех лет со дня:

1) государственной регистрации юридического лица, индивидуального предпринимателя;

2) окончания проведения последней плановой проверки;

3) начала осуществления подконтрольной деятельности.

Результаты проверок, не включенных в ежегодный план, а также проведенных ранее положенного срока, признаются недействительными (Постановление ФАС Уральского округа от 28.02.2011 по делу № А60-17910/2010-С10, Постановление ФАС Центрального округа от 13.10.2010 по делу № А23-801/10А-11-32).

В принципе, на этом иллюзия защиты бизнеса от государственного произвола и заканчивается.

Во-первых, перечень контрольных мероприятий, при осуществлении которых рассматриваемый закон не применяется, насчитывает более 20 пунктов, среди которых:

-оперативно-розыскные мероприятия, производство дознания, проведение предварительного следствия (в силу специфики таких мероприятий это исключение понятно);

-прокурорский надзор;

-производство по делам о нарушении антимонопольного законодательства РФ;

-налоговый контроль;

-контроль за уплатой страховых взносов в государственные внебюджетные фонды;

-контроль на финансовых рынках;

-контроль за соблюдением требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма;

-валютный контроль;

-таможенный контроль;

-банковский надзор;

-страховой надзор и т.д.

Во-вторых, безусловно имеется возможность проведения внеплановых проверок, основанием для проведения которой является:

1) истечение срока исполнения ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения;

2) поступление обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

-причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера или

-возникновение такой угрозы;

-нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены);

3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Именно внеплановая проверка на основании любой жалобы и может служить инструментом для злоупотреблений, поскольку найти желающего «пожаловаться» в наше время нарастающего потребительского экстремизма и расцвета сутяжничества — не проблема.

Законом установлено, что анонимные заявления и жалобы не могут служить основанием для проведения внеплановой проверки.  Однако данное обстоятельство не исключает возможности для проведения процессуальных мероприятий, указанных в КоАП РФ, поскольку основанием для возбуждения административного дела является непосредственное обнаружение должностным лицом данных, указывающих на наличие состава административного правонарушения (ст. 28.1 КоАП РФ). На это указывают, в частности, Роспотребнадзор и Роструд в своих приказах, соответственно, от 24.03.2010 № 103 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению норм Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ» и от 24.01.2011 № 14 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению должностными лицами Роструда и его территориальных органов положений Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ…».

Подобными многочисленными исключениями из общего порядка и пестрит сфера применения этого закона, сводя практически на нет цель его принятия. Идем далее.

Проверки могут быть как документарные, так и выездные.

Выездная проверка проводится в случае, если при документарной не представляется возможным:

1) удостовериться в полноте и достоверности сведений, содержащихся в имеющихся в распоряжении органа документах;

2) оценить соответствие деятельности обязательным требованиям без проведения соответствующего мероприятия по контролю.

Стоит отметить, что выездная внеплановая проверка по заявлению (жалобе) о причинении вреда жизни, здоровью граждан… или угрозе такого причинения возможна только по согласованию с прокуратурой. Однако, если основанием проверки является причинение вреда, в связи с необходимостью принятия неотложных мер органы государственного контроля вправе приступить к проведению внеплановой выездной проверки незамедлительно с извещением органов прокуратуры о проведении мероприятий по контролю посредством направления соответствующих документов в течение двадцати четырех часов.

Общий срок проведения проверки составляет не более 20 рабочих дней, но может быть продлен еще на 20 рабочих дней (например, для проведения экспертизы). В отношении одного субъекта малого предпринимательства общий срок проведения плановых выездных проверок не может превышать пятьдесят часов для малого предприятия и пятнадцать часов для микропредприятия в год. При этом в срок засчитывается только время непосредственного нахождения проверяющих на месте осуществления деятельности проверяемого лица (Письмо Роспотребнадзора от 21.01.2010 № 01/549-10-32 «Об изменениях Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)».

О проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления им копии распоряжения или приказа руководителя о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом. Нарушение порядка предварительного уведомления является основанием для признания результатов проверки недействительными (Постановление ФАС Уральского округа от 09.06.2011 по делу № А47-7083/2010).

О проведении выездной внеплановой проверки, если причинен или причиняется вред жизни, здоровью граждан, вред животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникли или могут возникнуть чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера, предварительное уведомление о начале проведения не требуется.

Следует помнить, что грубые нарушения, допущенные при проведении проверок, влекут признание по решению вышестоящего органа или суда результатов проверки недействительными. Такими нарушениями являются:

-отсутствие оснований проведения плановой проверки;

-нарушение срока уведомления о проведении проверки;

-привлечение к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке граждан и организаций;

-отсутствие оснований проведения внеплановой выездной проверки;

-отсутствие согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки;

-нарушение сроков и времени проведения плановых выездных проверок в отношении субъектов малого предпринимательства;

-проведение проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля;

-требование документов, не относящихся к предмету проверки;

-превышение установленных сроков проведения проверок;

-непредоставление акта проверки;

-проведение плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок;

-проведение проверок с участием экспертов, экспертных организаций, состоящих в гражданско-правовых и трудовых отношениях с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в отношении которых проводятся проверки.

Но самая главная проблема действия этого закона заключается в том, что при обнаружении события административного правонарушения нормы рассматриваемого закона фактически «отключаются», и «включаются» нормы КоАП РФ. «Довод заявителя о том, что при проведении проверки нарушены требования п. 2 ст. 10, п. 3 ст. 15 ФЗ от 26.12.2008 г. No 294-ФЗ исследован и отклонен, поскольку порядок производства по делу об административном правонарушении установлен КоАП РФ, нарушение Закона No 294-ФЗ не может быть истолковано как нарушение процедуры привлечения к административной ответственности». (Решение Арбитражного суда Пермского края от 29.09.2010 по делу № А50-15424/2010, Постановление ФАС Московского округа от 19.08.2010 № КА-А41/9003-10 по делу № А41-3401/10).

Учитывая огромнейшее количество составов административных правонарушений, большинство из которых сформулированы как «нарушение требований законодательства», шансов «отбиться» по материальным основаниям практически нет. Например, количество действующих санитарных норм и правил так велико, что соблюсти все требования практически невозможно. В такой ситуации оспорить законность привлечения к административной ответственности можно только при наличии процессуальных нарушений со стороны проверяющих. В качестве общих рекомендаций можем дать следующие:

Памятка проверяемому:

1. «Плановая» проверка, не включенная в сводный план, — незаконна  (Постановление ФАС Уральского округа от 28.02.2011 по делу № А60-17910/2010-С10).

2. Уведомление о проведении плановой проверки менее, чем за 3 дня — результаты проверки недействительны (Постановление ФАС Уральского округа от 09.06.2011 по делу № А47-7083/2010).

3. Нет распоряжения руководителя органа на проведение проверки — проверка незаконна
(Постановление ФАС Поволжского округа от 27.12.2010 по делу № А55-7154/2010).

4. Требование документов и иных сведений, не являющихся предметом проверки, — незаконно (Постановление ФАС Уральского округа от 27.10.2010 по делу № А50-5600/2010).

5. Не соблюдена периодичность проведения плановых проверок — результаты проверки недействительны (Постановление ФАС Центрального округа от 13.10.2010 по делу № А23-801/10А-11-32).

6. Акт проверки не вручен — привлечение к административной ответственности незаконно (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.06.2010 по делу № А15-2163/2009).

7. Если при привлечении к административной ответственности отсутствовали доказательства надлежащего извещения о дате и времени рассмотрения материалов административной проверки, а у Защитника была общая доверенность — привлечение к административной ответственности незаконно. ( «Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является». Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

8. Обращайте внимание на срок давности привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП) — по общему правилу, 2 месяца со дня совершения (3 месяца, если дело рассматривается судьей). В сфере защиты прав потребителей, корпоративных споров, валютных отношений и др. — 1 год.

9. При составлении протокола об административном правонарушении должны быть разъяснены права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.

10. В Постановлении о привлечении к административной ответственности должно быть указано, в чем  конкретно выразилась вина правонарушителя.

И еще. По итогам проверки может быть выдано предписание об устранении допущенных нарушений. Следует помнить, что за неисполнение этого предписания наступает административная ответственность в виде очень крупного штрафа, размер которого может превышать размер санкции за само нарушение. Например, за невыполнение предписания антимонопольного органа — до 500 тыс. руб., ФСФР — до 700 тыс. руб.; ГПН — до 100 тыс. руб.