Неустойка по государственному контракту

• Главная
• Судебная практика
• Неустойка по государственному контракту

20.05.2016299

Уже больше года прошло с того момента, как вступил в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ). Как поясняли его разработчики, цель принятия этого Закона заключалась в „решении комплекса проблем в российском государственном заказе“ . Само по себе стремление законодателя более детально и взвешенно регулировать столь специфическую сферу, как государственные закупки, можно лишь приветствовать. Но вместе с тем нельзя не отметить странное наследование новым Законом некоторых пороков своего предшественника — Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ „О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ (далее — Закон N 94-ФЗ). В частности, речь идет о нормах, касающихся неустойки, взыскиваемой за нарушение условий государственных и муниципальных контрактов.

--------------------------------

См.: пояснительная записка «К проекту Федерального закона „О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг“ // СПС „КонсультантПлюс“.

СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105 (с послед. изм.).

Для начала вкратце напомним, каким образом регулировал этот вопрос Закон N 94-ФЗ: размер неустойки государственного (муниципального) заказчика был установлен самим Законом N 94-ФЗ, тогда как размер неустойки поставщика (подрядчика, исполнителя) должен был определяться заказчиком в проекте контракта, который затем заключался с победителем торгов. При этом важно подчеркнуть, что Закон N 94-ФЗ никак не ограничивал право заказчика в определении максимально возможного размера неустойки поставщика.

Едва ли такое регулирование можно счесть надлежащим. Ведь очевидно, что в отношениях между заказчиком и поставщиком имеется заведомое неравенство переговорных возможностей. В такой ситуации у более сильной стороны (т.е. заказчика) возникает серьезный стимул использовать неустойку с целью злоупотребления. И серия дел, пересмотренных в порядке надзора Президиумом ВАС РФ, касающихся данного вопроса, как нельзя лучше показала порочность такого подхода. Самым показательным, бесспорно, является Постановление Президиума ВАС РФ N 5467/14, в котором был сделан верный и вместе с тем абсолютно очевидный вывод о недопустимости включения заказчиком в контракт явно несправедливого условия о неустойке поставщика, так как это противоречит основной идее законодательства о государственных закупках — создание стимулов участия в них .

--------------------------------

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу N А53-10062/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

Проект Закона N 44-ФЗ изначально предполагал полную преемственность методов регулирования рассматриваемого вопроса . Но ко второму чтению положения этого Проекта, касающиеся неустойки, были изменены. И в такой, измененной, редакции законопроект был в итоге принят.

--------------------------------

См. об этом: Чваненко Д. А. К вопросу об ответственности за нарушение условий государственного (муниципального) контракта // Конкурентное право. 2013. N 2. С. 25 — 28.

Таким образом, на сегодняшний день вопрос о взыскании неустойки за нарушение условий государственных и муниципальных контрактов регулируется ст. 34 Закона N 44-ФЗ. Рассмотрим ее подробнее.

Постановка вопроса

Прежде всего необходимо отметить ч. 4 названной статьи, согласно которой «в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом».

В отличие от Закона N 94-ФЗ новый Закон прямо допускает взимание как пеней за просрочку исполнения обязательства, так и штрафов — за иные нарушения. При этом законодатель по-разному подходит к установлению размера ответственности заказчика и поставщика, равно как и к порядку ее определения.

Так, исходя из ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком своих обязанностей поставщик вправе потребовать уплату неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки. При этом «пеня устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы». А „штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки…“, и „размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством РФ“.

Перейдем к анализу положений об ответственности поставщика.

Часть 6 интересующей нас статьи указывает на обязанность заказчика потребовать от поставщика уплаты неустоек (штрафов, пени) за нарушение им условий договора.

Исходя из ч. ч. 7, 8 ст. 34 «пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства… и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ». Штрафы начисляются за иные нарушения, кроме просрочки, при этом „размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством РФ“.

Иначе говоря, размер пени за просрочку заказчика определен в самом Законе N 44-ФЗ, а поставщика — в подзаконном акте. В нем же определены размеры штрафов заказчика и поставщика за иные нарушения, не связанные с просрочкой. Сейчас этим подзаконным актом является Постановление Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1063 , которым утверждены Правила начисления неустоек (далее — Правила). Но вместе с тем, как уже было отмечено, в самом контракте также должно быть условие об ответственности (ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).

--------------------------------

СЗ РФ. 2013. N 48. Ст. 6266.

И здесь возникает вопрос: допустимо ли указание в контракте на ответственность его сторон посредством лишь ссылки на ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ и на Правила? То есть вместо копирования из Закона N 44-ФЗ и Правил текста о размере ответственности просто сделать ссылку в контракте на эти акты.

ФАС России сочла, что «включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления… размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки» .

--------------------------------

См.: письмо ФАС России от 21 октября 2014 г. N АЦ/42516/14 // СПС «КонсультантПлюс».

Несмотря на внешнюю академичность, данный вопрос имеет сугубо утилитарное значение. Ведь учитывая, что проект контракта является частью документации о торгах, вывод контролирующего органа о ненадлежащем оформлении такой документации может грозить заказчику привлечением к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ, а именно за утверждение документации, не соответствующей закону. Но если же на месте контролирующего органа окажется суд при рассмотрении дела о взыскании неустойки, то это может грозить отказом в иске по причине несогласованности ответственности в контракте.

И здесь возникают два ключевых вопроса:

1) какова природа рассматриваемой нами неустойки;

2) является ли условие об ответственности сторон контракта существенным в смысле ст. 432 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК)? Иными словами, является ли отсутствие в тексте контракта условия о неустойке столь серьезным пороком, наличие которого не позволяет считать сам контракт заключенным?

Начнем со второго вопроса.

Условие о неустойке — существенное?

С ходу дать ответ на него довольно сложно, так как неизвестно, в каком смысле употреблено в ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ словосочетание «обязательное условие». На это обстоятельство, кстати, обращал внимание Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства . В этой связи необходимо проанализировать данный вопрос детально.

--------------------------------

См.: Экспертное заключение Совета при Президенте РФ по кодификации (от 24.12.2012, протокол N 113) по проекту N 68702-6 во втором чтении Федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // СПС „КонсультантПлюс“.

Как известно из институциональной экономической теории, любой контракт является неполным. Причин тому несколько: ограниченность предвидения человека, невозможность предусмотреть все возможные случайности, слишком высокие издержки проведения расчетов при распределении риска в договорах, отсутствие точного и достаточно богатого языка для описания всех возможных обстоятельств и распределения ответственности, а также невозможность проверки информации третьей стороной . Все это обозначается понятием «ограниченная рациональность» (bounded rationality), которое ввел Г. Саймон .

--------------------------------

См.: Одинцова М. И. Институциональная экономика: Учебное пособие. 3-е изд. М.: ГУ ВШЭ, 2009. С. 202.

См.: Саймон Г. Рациональность как процесс и продукт мышления // THESIS. 1993. N 3. С. 16 — 38.

В этой связи любой договор априори является пробельным, и восполнить эти пробелы посредством установления диспозитивных (вспомогательных) норм является ключевой задачей договорного права. Но вместе с тем есть такие условия, которые невозможно определить вместо самих участников договора. Скажем, невозможно понять, какую экономическую цель продавец и покупатель хотели достичь, если они обошли молчанием вопрос о наименовании и количестве товара.

Статья 432 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК) относит к существенным три вида условий договора: 1) условие о предмете; 2) условия, которые названы в законе как необходимые для договоров данного вида; 3) условия, которые сами стороны договора определили для себя как существенные.

Вопрос определения условий, являющихся существенными для того или иного типа и даже вида договора, является очень сложным и дискуссионным. Но для настоящего исследования этот вопрос интересен лишь в части. А именно: всякое ли условие, которое закон предписывает фиксировать в договоре, относится к категории существенных в смысле ст. 432 ГК?

Использование грамматического метода толкования приводит к утвердительному ответу. Но давайте представим, к каким практическим выводам приводит такой подход. И здесь пример с государственными контрактами очень показателен.

Так, Закон N 44-ФЗ относит к «обязательным» условиям контракта в том числе следующие:

— о порядке и сроках оплаты товара (работы, услуги) (ч. 13 ст. 34);

— о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки товара (работы, услуги) (ч. 13 ст. 34);

— о порядке и сроках оформления результатов такой приемки (ч. 13 ст. 34);

— об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей (ч. 13 ст. 34);

— о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (ч. 27 ст. 34).

Таким образом, исходя из буквального толкования, все те контракты, в которых одно из названных условий не отражено, должны быть признаны незаключенными. Например, если не указан срок подписания накладной, подтверждающей поставку товара. То есть длительная процедура, предшествовавшая заключению контракта, теряет смысл лишь из-за того, что в проекте контракта заказчик забыл продублировать ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» , согласно которой „первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным — непосредственно после его окончания“. Вряд ли такой подход способствует прочности оборота и отвечает целям самого законодательства о госзакупках.

--------------------------------

СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7344 (с послед. изм.).

Конечно, все упомянутые выше условия являются важными. Но едва ли законодатель, устанавливая необходимость их фиксации в контрактах, преследовал цель признания незаключенными всех договоров, в которых то или иное условие заказчик не отразил. И полагаем, что именно положения Закона N 44-ФЗ о неустойке наиболее выпукло это показывают.

Как известно, неустойка — установленная договором или законом сумма, которую должник обязан выплатить в случае нарушения. Иначе говоря, неустойка является мерой гражданской ответственности за нарушение условий договора. Вместе с тем обязательство оплатить неустойку все-таки является дополнительным по отношению к основному обязательству. В этой связи первое, будучи акцессорным, не может существовать в отрыве от второго. Однако основное обязательство вполне может обойтись без установления специальной санкции в виде выплаты неустойки. Мало того, недействительность положения о неустойке не способна опорочить сам договор, тогда как его недействительность влечет недействительность дополнительного обязательства (п. п. 2, 3 ст. 329 ГК).

Кроме того, нельзя забывать о том, что во многих странах существуют нормы, позволяющие суду снижать установленную неустойку, если ее размер явно неадекватен последствиям нарушения обязательства . Такая норма есть и в нашем законодательстве — ст. 333 ГК. При этом, как справедливо указал Пленум ВАС РФ, она применима и по отношению к законной неустойке .

--------------------------------

См.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 1.

См.: пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 // СПС «КонсультантПлюс».

А теперь зададимся вопросом: можно ли такое условие отнести к существенным, которое а) может быть изменено судом ex post facto, и б) недействительность которого никак не обессиливает сам договор?

Полагаем, что нет.

Как это ни парадоксально, но вся описываемая проблема проистекает из одного союза «или», употребленного в п. 1 ст. 432 ГК. Напомним, данная норма относит к существенным „условия, которые названы в законе… как существенные или (выделено мной. — Д.Ч.) необходимые для договоров данного вида“. Таким образом, с точки зрения буквального толкования абсолютно любое условие, названное законом как необходимое, автоматически попадает в категорию существенных, что, как уже было показано, не вполне согласуется с политикой права.

В этой связи, полагаем, является верным подход разработчиков поправок в ГК в рамках текущей его реформы. В частности, ими предложен крайне простой способ устранить названную проблему: заменить союз «или» знаком препинания» ;». В результате такого изменения абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК приобретает следующий вид: „существенными условиями договора являются: условия о предмете договора; условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные; условия, необходимые для договоров данного вида; иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение“ .

--------------------------------

См.: Концепция развития гражданского законодательства РФ. М.: Статут, 2009. С. 123; Проект изменений в раздел III ГК. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=100.

Иначе говоря, не всякое условие, названное в законе как необходимое или обязательное, автоматически приобретает силу существенного.

Перейдем теперь к вопросу о природе рассматриваемой нами неустойки.

Законная или договорная?

Для начала напомним, что неустойка может быть либо законной, либо договорной — tertium non datur. Размер первой определяется законом, и, следовательно, для ее взыскания нет необходимости фиксировать в договоре соответствующее положение (ст. 332 ГК). В этом заключается отличие договорной неустойки — для привлечения к такого рода ответственности необходимо, чтобы она была установлена положениями договора.

Закон N 44-ФЗ не дает ответа на вопрос, какова природа неустойки сторон государственных и муниципальных контрактов. С одной стороны, размер неустойки поставщика и заказчика определен в самом Законе N 44-ФЗ и Правилах. Но с другой — ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ предписывает, что в контракт должно быть включено «обязательное условие об ответственности».

Иными словами, несмотря на то, что размер ответственности сторон государственных контрактов определен самим законодателем, последний тем не менее требует установить (по сути, лишь продублировать) в самом контракте условия о неустойке.

Возникает вопрос: имеет ли значение данное требование для определения природы неустойки?

Думается, что нет.

Как справедливо отметил Д.А. Гришин, «если в договоре… фиксируется условие о неустойке, которое в точности воспроизводит соответствующее положение закона применительно к соответствующему нарушению (законная неустойка), то это не делает неустойку договорной… источник неустойки определяется не только и не столько тем, где она зафиксирована — в законе или в договоре, сколько тем, чьей волей она сформирована — сторон обязательства или законодателя» .

--------------------------------

См.: Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005.

При этом упомянутый автор верно указывает на два признака законной неустойки: 1) «конкретность» — каждая такая неустойка привязана не только к конкретному правоотношению, но и к конкретному его нарушению; 2) „определенность“ — законом устанавливается либо точный ее размер (определенная неустойка), либо порядок его определения (определимая неустойка) .

--------------------------------

Там же.

Таким образом, рассматриваемая нами неустойка по своей природе является законной, поскольку, во-первых, ее размер определен волей законодателя, во-вторых, она установлена за вполне конкретные нарушения. Отсюда проистекает важный практический вывод: отсутствие в государственном контракте положений о неустойке не является препятствием для ее взыскания.

Между тем возникает вопрос о причинах, побудивших законодателя установить требование о необходимости фиксации в контракте условий о неустойке.

Полагаем, что законодатель таким образом лишь пытался реализовать принцип транспарентности государственных закупок, а именно сделать так, чтобы потенциальным участникам закупок «на входе» был понятен размер ответственности за нарушение условий договора. Равным образом можно объяснить и требование законодателя фиксировать в конкурсной документации информацию о „предусмотренных статьей 51 Закона N 44-ФЗ требованиях к содержанию… к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению“ (п. 4 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ). Иначе говоря, несмотря на то, что ст. 51 вполне четко определены требования к оформлению конкурсных заявок, при этом ч. 5 прямо запрещено устанавливать иные требования, тем не менее законодатель предписывает еще и в конкурсную документацию копировать положения Закона N 44-ФЗ. Судя по всему, цель таких требований заключается в том, чтобы избавить заинтересованных лиц от необходимости поиска информации об условиях заключения государственных контрактов. И, видимо, законодатель решил, что коль скоро проект контракта является неотъемлемой частью документации о торгах, то будет логично обязать заказчиков именно в нем указывать размер законной неустойки. Но между тем, как мы уже увидели, такой подход вызывает массу вопросов практического характера. В этой связи наиболее простым способом решить данную проблему является внесение поправок в Закон N 44-ФЗ, исходя из которых информация о неустойках должна отражаться не в самом контракте, а в общих положениях документации. При этом, как представляется, нелишним будет подчеркнуть в самом Законе N 44-ФЗ и то, что установленная им неустойка по своей природе является законной. Этот вывод также доказывает, что условие о неустойке в государственных контрактах не является существенным, так как размер законной неустойки не требуется согласовывать сторонам договора.

Отдельно стоит затронуть вопрос о возможности изменения интересующей нас неустойки.

Споры о допустимости изменения законной неустойки велись еще в XIX в. , но наш сегодняшний законодатель прямо разрешил менять по соглашению сторон размер такой неустойки, однако лишь в сторону увеличения (п. 2 ст. 332 ГК). Для разрешения интересующего нас вопроса необходимо, во-первых, обратить внимание на термин «по соглашению сторон», во-вторых, руководствоваться Постановлениями Президиума ВАС РФ N 11535/13 и N 5467/14.

--------------------------------

См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Статут, 2005. Т. 2. С. 52.

В первом Постановлении суд справедливо подчеркнул: «…закон… устанавливает императивные требования к заказчикам… и исключает для них возможность действовать по собственному усмотрению исходя из гражданско-правового принципа „можно все, что прямо не запрещено“ . Во втором — Президиум также верно указал на то, что „лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения)… включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон“ .

--------------------------------

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28 января 2014 г. N 11535/13 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12 // СПС «КонсультантПлюс». До этого аналогичную мысль высказывала О.А. Беляева применительно к приватизационным торгам (Беляева О. А. Аукционы и конкурсы: Комментарий судебно-арбитражной практики. М.: Контракт; Волтерс Клувер, 2010. С. 90).

См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. N 5467/14 по делу N А53-10062/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

Отсюда можно прийти к следующему выводу. Если речь идет о торгах и сходных процедурах, где именно заказчик лишь своей волей определяет условия контракта, то полагаем, что заказчик не вправе устанавливать условия ответственности, отличные от тех, которые определены законодателем. Но если речь идет о «прямом» контрактировании, т.е. бесконкурсным способом, то полагаем, что стороны договора вправе по соглашению увеличить размер неустойки. При этом думается, что все-таки необходимо отталкиваться от оспоримой презумпции неправомерности изменения неустойки. Ведь если использовать исторический метод толкования, то очевидно, что решение об определении размера неустойки волей законодателя, а не заказчика обусловлено борьбой со злоупотреблениями заказчиков по установлению явно завышенных санкций поставщиков. Соответственно, если заказчик не докажет, что решение об увеличении размера неустойки поставщика было принято по инициативе последнего, такое условие не подлежит судебной защите и должно расцениваться как ничтожное по п. 2 ст. 168 ГК РФ. Аналогичное правило должно применяться и в отношении увеличенной неустойки заказчика.

Подытоживая, отметим основные выводы:

1) условие о неустойке в государственных контрактах не является существенным;

2) данная неустойка по своей природе является законной, а не договорной, поэтому отсутствие в тексте контракта такого условия не препятствует взысканию неустойки;

3) должна предполагаться неправомерность увеличения рассматриваемой неустойки.

Автор: Д. А. Чваненко

Источник: Консультант Плюс 

Литература

1. Беляева О. А. Аукционы и конкурсы: Комментарий судебно-арбитражной практики. М.: Контракт; Волтерс Клувер, 2010.

2. Гришин Д. А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М.: Статут, 2005.

3. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 1.

4. Одинцова М. И. Институциональная экономика: Учебное пособие. 3-е изд. М.: ГУ ВШЭ, 2009.

5. Саймон Г. Рациональность как процесс и продукт мышления // THESIS. 1993. N 3. С. 16 — 38.

6. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1914 г.). М.: Статут, 2005. Т. 2.

7. Чваненко Д. А. К вопросу об ответственности за нарушение условий государственного (муниципального) контракта // Конкурентное право. 2013. N 2. С. 25 — 28.

• В состав наследственного имущества входит доля ООО
• Наследование и участие в ООО
• Возмещение участнику ООО причиненных убытков
• Корпоративные споры в отношении несовершеннолетних